2017年12月15日 星期五
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《慈善信托管理办法》逐条解读

金融时报-中国金融新闻网2017-08-04 10:19:35分类:理论研究张永
  前言:《慈善信托管理办法》(以下简称《办法》)已于2017年7月26日由银监会、民政部颁行,该部门规章对我国慈善信托的发展影响深远、意义重大。为便于大家对《办法》的理解和应用,我们百瑞信托博士后科研工作站第一时间结合《信托法》、《慈善法》、《合同法》、《立法法》、《集合资金信托计划管理办法》、《信托公司管理办法》等对该办法进行了解读,敬请参考。
  第一条 为规范慈善信托,保护慈善信托当事人的合法权益,促进慈善事业发展,根据《中华人民共和国慈善法》(简称《慈善法》)、《中华人民共和国信托法》(简称《信托法》)、《中华人民共和国银行业监督管理法》(简称《银行业监督管理法》)等法律法规,制定本办法。
  本条明确了《慈善信托管理办法》的制定依据——《慈善法》、《信托法》、《银行业监督管理法》等,由于本办法是由银监会、民政部联合制定的,从法律位阶上属于部门规章,对于对上述法律的细化,从效力上低于上述法律规定,即本办法若与上述法律规定冲突,则相应条款无效。
  第二条 本办法所称慈善信托属于公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。
  本条规定了慈善信托的概念,与《慈善法》第44条的表述完全一致。从文义解释来看,慈善信托范围小于公益信托,但是公益信托多出的部分究竟为何,本办法没有明确。
  第三条 开展慈善信托,应当遵循合法、自愿、诚信的原则,不得违背社会公德、危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益。
  原则性规定,在出现法律漏洞时,可以作为法律解释或漏洞填补的依据,与《信托法》第5条的表述基本雷同。
  第四条 国家鼓励发展慈善信托,支持自然人、法人和其他组织践行社会主义核心价值观,弘扬中华民族传统美德,依法开展慈善活动。
  再次重申了国家鼓励慈善信托发展的基本立场,与《信托法》第61条相似。
  第五条 慈善信托的委托人、受托人、受益人以及监察人在中华人民共和国境内开展慈善信托,适用本办法。
  明确了本办法的适用空间范围,但原则上应该排除港澳台地区。
  第六条 国务院银行业监督管理机构及其派出机构、国务院民政部门及县级以上地方各级人民政府民政部门根据各自法定职责对慈善信托实施监督管理。
  明确了慈善信托的监督管理职责的担当者是银监会及各地银监局以及县级以上人民政府民政部门,改变了《信托法》第62条由有关公益事业管理机构予以监管的立法政策,重申了《慈善法》第45条、民发[2016]151号文第三部分的立场。
  第七条 设立慈善信托,必须有合法的慈善信托目的。
  以开展下列慈善活动为目的而设立的信托,属于慈善信托:
  (一)扶贫、济困;
  (二)扶老、救孤、恤病、助残、优抚;
  (三)救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;
  (四)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;
  (五)防治污染和其他公害,保护和改善生态环境;
  (六)符合《慈善法》规定的其他公益活动。
  本条是对《信托法》第60条、《慈善法》第3条的重复,其中(六)的规定没有意义,因为《慈善法》除了第3条有对公益活动的几种规定外,并没有规定其他特定的公益活动,何况《慈善法》第3条(六)已经有了比较明确的兜底性规定。
  第八条 慈善信托的委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。
  本条明确了慈善信托委托人的范围,即只要有行为能力,任何人都可以作为慈善信托的委托人,体现了鼓励慈善的立法目的,与《信托法》第19条的规定完全一致。但严格来讲,即使不具有完全行为能力、甚至是无行为能力,也不应当剥夺其从事慈善事业的权利,根据《民法总则》第19、20、21、22条只需要有法定代理人代理为之或事后追认即可。
  第九条 慈善信托的受托人可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。
  明确慈善信托的受托人范围,再次重申《慈善法》第46条的立场,与规定私益信托的《信托法》第24条相比,受托人资格限制更严格。
  第十条 慈善信托的委托人不得指定或者变相指定与委托人或受托人具有利害关系的人作为受益人。
  历史性规定,明确了慈善信托的公众性,即慈善信托没有具体的受益人,或者说其受益人是不特定的社会公众,《信托法》、《慈善法》都没有明确强调这一点。从条文表述来看,任何与委托人、受托人具有利害关系的人都不可以成为慈善信托的受益人,如果合同有类似设计,则该信托可能不能称其为慈善信托。法律不允许一个信托一方面作为慈善信托享受各种税收优惠,另一方面实质上又作为私益信托是特定的利害关系人受益。但如何理解“具有利害关系”存在很大的解释空间,为鼓励慈善信托发展,似乎对于利害关系过于间接的人群不应将其排除于受益人群范围只能。
  通过慈善信托的管理、运作而从中获得资助或其他利益的人,严格上来说不是信托意义上的受益人,本办法以及《信托法》、《慈善法》直接使用“受益人表述”欠妥。
  从条文表述来看,是对《慈善法》第58条的演绎。
  第十一条 慈善信托的委托人根据需要,可以确定监察人。
  监察人对受托人的行为进行监督,依法维护委托人和受益人的权益。监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的,应当向委托人报告,并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。
  该条是对监察人职责的具体规定,与《慈善法》第49条、《信托法》第65条的表述相似。
  第十二条 设立慈善信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。
  前款所称财产包括合法的财产权利。
  明确慈善信托财产包括财产和财产权利,如股权、各类投资收益权等均可作为慈善信托财产,目前尽快放开股权和不动产进入信托财产时当务之急,与《信托法》第7条表述相同。
  第十三条 设立慈善信托、确定受托人和监察人,应当采取书面形式。
  书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。
  明确慈善信托相关行为只能是书面形式,即设立慈善信托属于要是行为,若没有采用书面形式可能会导致慈善信托设立失败或无效,与《信托法》第8条表述相似。
  但根据《合同法》第36、42条,该慈善信托合同依然存在成立生效的可能。
  第十四条 慈善信托文件应当载明下列事项:
  (一)慈善信托名称;
  (二)慈善信托目的;
  (三)委托人、受托人的姓名或者名称、住所,如设置监察人,监察人的姓名或者名称、住所;
  (四)受益人范围及选定的程序和方法;
  (五)信托财产的范围、种类、状况和管理方法;
  (六)年度慈善支出的比例或数额;
  (七)信息披露的内容和方式;
  (八)受益人取得信托利益的形式和方法;
  (九)信托报酬收取标准和方法。
  除前款所列事项外,可以载明信托期限、新受托人的选任方式、信托终止事由、争议解决方式等事项。
  规定了慈善信托文件的必要记载事项,即如果信托文件没有规定这些事项,可能导致慈善信托文件无效。与《信托法》第9条相比,该条考虑了慈善信托的特性,增加了几项规定。
  第十五条 受托人应当在慈善信托文件签订之日起7日内,将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。
  未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的,不享受税收优惠。
  重申慈善信托备案的时间要求及备案机关,与《慈善法》第45条重复,重申不备案不享受税收优惠。
  第十六条 信托公司担任受托人的,由其登记注册地设区市的民政部门履行备案职责;慈善组织担任受托人的,由准予其登记或予以认定的民政部门履行备案职责。
  明确不同受托人(信托公司、慈善组织)的备案主管机构的确定,与民发[2016]151号文第一部分的相关规定重复。
  第十七条 同一慈善信托有两个或两个以上的受托人时,委托人应当确定其中一个承担主要受托管理责任的受托人按照本章规定进行备案。备案的民政部门应当将备案信息与其他受托人所在地的县级以上人民政府民政部门共享。
  崭新的规定,与《信托法》第31条完全不同,该条首次明确了慈善信托采用双受托人情况下的备案事宜,解决了实操过程中的重要问题。
  第十八条 慈善信托的受托人向民政部门申请备案时,应当提交以下书面材料:
  (一)备案申请书;
  (二)委托人身份证明(复印件)和关于信托财产合法性的声明;
  (三)担任受托人的信托公司的金融许可证或慈善组织准予登记或予以认定的证明材料(复印件);
  (四)信托文件;
  (五)开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议,非资金信托除外;
  (六)信托财产交付的证明材料(复印件);
  (七)其他材料。
  以上材料一式四份,由受托人提交履行备案职责的民政部门指定的受理窗口。
  再次重申慈善信托设立备案时的申请文件,基本上是对民发[2016]151号文第二部分(一)的重复。
  第十九条 备案后,发生第三十八条规定的部分变更事项时,慈善信托的受托人应当在变更之日起7日内按照第十八条的规定向原备案的民政部门申请备案,并提交发生变更的相关书面材料。
  如当月发生两起或两起以上变更事项的,可以在下月10日前一并申请备案。
  崭新的规定,明确了在开放式慈善信托有新委托人加入或者追加投入时的备案时间、材料方面的要求,解决目前所有采用开放式慈善信托面临的一个重要问题。
  第二十条 慈善信托的受托人违反信托义务或者难以履行职责的,委托人可以变更受托人。变更后的受托人应当在变更之日起7日内,将变更情况报原备案的民政部门重新备案。
  申请重新备案时,应当提交以下书面材料:
  (一)原备案的信托文件和备案回执;
  (二)重新备案申请书;
  (三)原受托人出具的慈善信托财产管理处分情况报告;
  (四)作为变更后受托人的信托公司的金融许可证或慈善组织准予登记或予以认定的证明材料(复印件);
  (五)重新签订的信托合同等信托文件;
  (六)开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议,非资金信托除外;
  (七)其他材料。
  以上书面材料一式四份,由变更后的受托人提交原备案的民政部门受理窗口。
  再次明确重新备案时的时间和材料要求,与《慈善法》第47条保持一致,即将变更受托人的权利赋予委托人,改变了《信托法》第68条由公益事业管理机构变更受托人的立法立场。本条规定基本上属于对民发[2016]151号文第二部分(二)的重复。
  第二十一条 慈善信托备案申请符合《慈善法》、《信托法》和本办法规定的,民政部门应当在收到备案申请材料之日起7日内出具备案回执;不符合规定的,应当在收到备案申请材料之日起7日内一次性书面告知理由和需要补正的相关材料。
  对民政部门出具备案回执的时间要求,目的在于提高备案效率。与民发[2016]151号文第二部分(一)、(二)的最后规定一致。
  第二十二条 信托公司新设立的慈善信托项目应当按照监管要求及时履行报告或产品登记义务。
  目前慈善信托成立后需要向当地银监局报备,并录入中信登系统。
  第二十三条 慈善信托财产及其收益,应当全部用于慈善目的。
  非常明确而毫无疑义第重申了完全公益性原则,即所有的慈善信托财产包括本金和收益都必须用于慈善目的,而不能有什么慈善信托财产用于任何私益目的,否则构成违法,即违反本办法第59条的规定,属于对《信托法》第63条的再次重申,拒绝采纳英美法系中的公益先行信托、剩余公益信托的做法。仅仅捐赠部分信托本金或者仅仅捐赠信托收益的全部或一部不能称其为慈善信托,民政部门也不会予以备案。
  第二十四条 受托人管理和处分慈善信托财产,应当按照慈善信托目的,恪尽职守,履行诚信、谨慎管理的义务。
  属于对《信托法》第25条的重复。
  第二十五条 受托人除依法取得信托报酬外,不得利用慈善信托财产为自己谋取利益。
  对《信托法》第26条的重复。
  第二十六条 慈善信托财产与受托人固有财产相区别,受托人不得将慈善信托财产转为其固有财产。
  对《信托法》第27条、《慈善法》第52条第二款的重复。
  第二十七条 受托人必须将慈善信托财产与其固有财产分别管理、分别记账,并将不同慈善信托的财产分别管理、分别记账。
  对《信托法》第29条的重复。
  第二十八条 对于资金信托,应当委托商业银行担任保管人,并且依法开立慈善信托资金专户;对于非资金信托,当事人可以委托第三方进行保管。
  崭新的规定,对资金慈善信托的受托人要求必须是商业银行,对其他财产形式的慈善信托保管人比较宽松。考虑到实践中几乎都是现金慈善信托,本条末段的当前实际意义不大。
  第二十九条 受托人应当自己处理慈善信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。
  受托人依法将慈善信托事务委托他人代理的,应当对他人处理慈善信托事务的行为承担责任。
  受托人因依法将慈善信托事务委托他人代理而向他人支付的报酬,在其信托报酬中列支。
  考虑的慈善信托的人身信赖性,受托人一般不能转托,委托、代理、信托莫不如此。属于对《信托法》第30条的重复性规定。 第三十条 慈善信托财产运用应当遵循合法、安全、有效的原则,可以运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产,但委托人和信托公司另有约定的除外。
  对信托财产的投向予以限制性列举,需要注意的时,如果是信托公司担任受托人, 则根据本条可以通过信托合同的约定突破该投资标的限制。若反面解释,则若慈善组织担任受托人则必须严格遵守该条规定的投资范围,即仅仅能投资银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产,若相关约定突破该限制,则突破的部分无效。从表述来看,基本上是对民发[2016]151号文第三部分(二)规定的重复。
  第三十一条 受托人不得将其固有财产与慈善信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。
  对关联交易的禁止性规定及例外,是对《信托法》第28条的重复。
  第三十二条 委托人、受托人及其管理人员不得利用其关联关系,损害慈善信托利益和社会公共利益,有关交易情况应当向社会公开。
  对相关人员利用关联关系损害慈善信托利益的禁止性规定,及相关信息披露义务,从条文表述来看,借鉴了《慈善法》第14条的规定。
  第三十三条 受托人应当根据信托文件和委托人的要求,及时向委托人报告慈善信托事务处理情况、信托财产管理使用情况。
  重申了受托人的信息披露义务,属于对《慈善法》第48条的重复。
  第三十四条 慈善信托的受托人应严格按照有关规定管理和处分慈善信托财产,不得借慈善信托名义从事非法集资、洗钱等活动。
  对慈善信托受托人相关活动的禁止性规定,防止借慈善信托作为掩护进行违法犯罪活动,属于对民发[2016]151号文第五部分(四)相关规定的重复。
  第三十五条 受托人应当妥善保存管理慈善信托事务的全部资料,保存期自信托终止之日起不少于十五年。
  对受托人资料保管义务和期限的重申,从条文表述来看,源自《集合资金信托计划管理办法》第39条。
  第三十六条 受托人违反法律、行政法规和信托文件的规定,造成慈善信托财产损失的,应当以其固有财产承担相应的赔偿责任。
  重申受托人不当履责是以固有财产予以赔偿,重复了《信托法》第37条。
  第三十七条 慈善信托的受托人违反信托文件义务或者出现依法解散、法定资格丧失、被依法撤销、被宣告破产或者其他难以履行职责的情形时,委托人可以变更受托人。
  与《慈善法》第47条一致,明确了委托人变更受托人的权利,改变了《信托法》第68条的做法。但是实践中可能由于委托人众多借捐款数额有限,从而无从寻找委托人,或者委托人并不十分关心慈善信托的事后运作,甚至召集委托人大会十分困难,此时如何变更委托人是一个重要问题。一个可能的方案是由备案的民政部门代为行使该权利。
  第三十八条 根据信托文件约定或者经原委托人同意,可以变更以下事项:
  (一)增加新的委托人;
  (二)增加信托财产;
  (三)变更信托受益人范围及选定的程序和方法;
  (四)国务院民政部门和国务院银行业监督管理机构规定的其他情形。
  该条明确慈善信托可以采用开放式设计,事后完全可以允许新的委托人、新的资金加入,并由此允许慈善信托的公开宣传。
  但是在操作上存在第37条的类似问题,去哪里寻找原委托人有时构成一个难题。
  第三十九条 慈善信托的受托人不得自行辞任,信托文件另有规定的除外。
  明确了慈善信托受托人的持续管理义务,剥夺其单方面辞职的权利,但信托文件可以做相反约定。改变了《信托法》第66条由公益事业管理机构批准受托人辞职的权利。
  第四十条 有下列情形之一的,慈善信托终止:
  (一)信托文件规定的终止事由出现;
  (二)信托的存续违反信托目的;
  (三)信托目的已经实现或者不能实现; (四)信托当事人协商同意;
  (五)信托被撤销;
  (六)信托被解除。
  从条文表述看,该条抄自《信托法》第53条,甚至复制了《信托法》第53条中存在的严重错误,即把“信托被撤销”作为慈善信托终止的一种情形,撤销与终止有着根本的区别,在法律效力上也完全不同,因此《合同法》第91条没有把撤销作为终止的事由,而是把撤销规定在第54条作为合同的效力规则。《合同法》于1999年颁布,《信托法》于2001年颁布,但《信托法》立法当时居然没有注意到《合同法》的相关规定,以至于出现这种立法硬伤,而本办法又完全把《信托法》第53条照搬过来,不可思议。
  而且本条是一种限制性列举,没有兜底性规定,除此以外的其他情形都不能导致慈善信托终止?这种立法体例值得商榷。
  第四十一条 自慈善信托终止事由发生之日起15日内,受托人应当将终止事由、日期、剩余信托财产处分方案和有关情况报告备案的民政部门。
  规定了慈善信托终止时受托人的报告义务,与《信托法》第70条表述基本一致。但接受报告的机构由公益事业管理机构变成了民政部门,报告的内容增加了“剩余信托财产处分方案和有关情况”。
  第四十二条 慈善信托终止的,受托人应当在30日内作出处理慈善信托事务的清算报告,向备案的民政部门报告后,由受托人予以公告。
  慈善信托若设置信托监察人,清算报告应事先经监察人认可。
  与《信托法》第71条表述类似,但增加了出具清算报告的时间要求,且由备案的民政部门接受报告后,即可由受托人予以公告。而原来《信托法》第71条的要求是必须先经监察人认可,报公益事业管理机构核准后才能由受托人公告。
  从本条表述来看,对于未设监察人的慈善信托,清算报告只需经过报告给民政部门即可公告。若设了监察人,则要先经过监察人认可,再报告给民政部门,然后才能由受托人予以公告。
  该规定是对《信托法》第71条的重大修改,只是一个部门规章能否修改法律存疑。
  第四十三条 慈善信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众,经备案的民政部门批准,受托人应当将信托财产用于与原慈善目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的其他慈善信托或者慈善组织。
  本条是对慈善信托终止时近似原则规定的规定,与《信托法》第72条、《慈善法》第57条表述一致。
  第四十四条 慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠。
  仍然是对慈善信托税收优惠的笼统规定,缺乏可操作性,因为事实上关于慈善信托税后减免的“国家有关规定”并不存在,仍然是虚晃一招。估计将来要出台《慈善信托税收管理办法》之类的部门规章。
  第四十五条 信托公司开展慈善信托业务免计风险资本,免予认购信托业保障基金。
  新规定,明确慈善信托与营业信托不同,无需认购信托业保障基金。
  第四十六条 鼓励地方各级人民政府根据经济社会发展情况,制定和出台促进慈善信托事业发展的政策和措施。
  口号性规定,不具有实质意义,重复民发[2016]第五部分(三)的规定。
  第四十七条 银行业监督管理机构负责信托公司慈善信托业务和商业银行慈善信托账户资金保管业务的监督管理工作。县级以上人民政府民政部门负责慈善信托备案和相关监督管理工作。
  再次明确银监部门和民政部门的监管职责分工,重复民发[2016]第三部分的相关规定。
  第四十八条 民政部门和银行业监督管理机构应当建立经常性的监管协作机制,加强事中、事后监管,切实提高监管有效性。
  对民发[2016]151号文第五部分(一)的重复。
  第四十九条 民政部门和银行业监督管理机构根据各自法定管理职责,对慈善信托的受托人应当履行的受托职责、管理慈善信托财产及其收益的情况、履行信息公开和告知义务以及其他与慈善信托相关的活动进行监督检查。
  对民发[2016]151号文第三部分相关规定的重复。
  第五十条 民政部门和银行业监督管理机构根据各自法定管理职责,联合或委托第三方机构对慈善信托的规范管理、慈善目的的实现和慈善信托财产的运用效益等进行评估。
  对民发[2016]151号文第三部分相关规定的借鉴。
  第五十一条 民政部门和银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与受托人的主要负责人和相关人员进行监督管理谈话,要求就受托人的慈善信托活动和风险管理的重大事项作出说明。
  新规定,是对《集合资金信托计划管理办法》第53条的借鉴。
  第五十二条 除依法设立的信托公司或依法予以登记或认定的慈善组织外,任何单位和个人不得以“慈善信托”等名义开展活动。
  明确禁止任意使用“慈善信托“名义开展活动,源自民发[2016]151号文第三部分(四)的相关规定。
  第五十三条 行业组织应当加强行业自律,反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善信托公信力,促进慈善信托事业发展。
  对信托业协会职责的概括规定,原则《信托公司管理办法》第57条。
  第五十四条 任何单位和个人发现慈善信托违法违规行为的,可以向民政部门、银行业监督管理机构和其他有关部门进行投诉、举报。民政部门、银行业监督管理机构和其他有关部门接到投诉、举报后,应当及时调查处理。
  国家鼓励公众、媒体对慈善信托活动进行监督,对慈善信托违法违规行为予以曝光,发挥舆论和社会监督作用。
  重申社会监督职,确保慈善信托设立、管理、运作的规范、透明、合法。是对民发[2016]151号文第五部分(四)相关规定的重复。
  第五十五条 民政部门和银行业监督管理机构应当及时向社会公开下列慈善信托信息:
  (一)慈善信托备案事项;
  (二)慈善信托终止事项;
  (三)对慈善信托检查、评估的结果;
  (四)对慈善信托受托人的行政处罚和监管措施的结果;
  (五)法律法规规定应当公开的其他信息。
  对信息披露内容的不完全列举性规定,是对民发[2016]151号文第四部分的重复。
  第五十六条 受托人应当在民政部门提供的信息平台上,发布以下慈善信息,并对信息的真实性负责。
  (一)慈善信托设立情况说明;
  (二)信托事务处理情况报告、财产状况报告;
  (三)慈善信托变更、终止事由;
  (四)备案的民政部门要求公开的其他信息。
  明确了受托人的信息披露义务及披露内容,是对民发[2016]151号文第三部分(三)规定的重复。
  第五十七条 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息,不得公开。
  新规定,本条授予委托人可以进行要求个人信息保密,借鉴了《慈善法》第76条。
  第五十八条 慈善信托的受托人应当于每年3月31日前向备案的民政部门报送慈善信托事务处理情况和慈善信托财产状况的年度报告。
  重申受托人的主攻报告义务,是对民发[2016]151号文第三部分尾段规定的重复。
  第五十九条 慈善信托的受托人有下列情形之一的,由民政部门予以警告,责令限期改正;有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款:
  (一)将信托财产及其收益用于非慈善目的的;
  (二)未按照规定将信托事务处理情况及财务状况向民政部门报告或者向社会公开的。
  对受托人相关违法责任的规定,是对《慈善法》第48条和民发[2016]151号文第三部分尾段规定的具体化,即明确了处罚标准和处罚对象。
  但该条规定严格意义上构成违法,因为《立法法》第80条规定部门规章不得增加本部门的权力,《慈善信托管理办法》作为一个部门规章能否赋予民政部门以警告、没收、罚款的权利值得怀疑。
  第六十条 信托公司违反本办法规定的,银行业监督管理机构可以根据《银行业监督管理法》等法律法规,采取相应的行政处罚和监管措施。
  典型的准用性规范,需结合《银行业监督管理法》才能实现处罚、监管。
  第六十一条 慈善信托的当事人违反《慈善法》有关规定,构成违反治安管理行为的,依法移送公安机关给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法移送公安、司法机关追究刑事责任。
  准用性规范,需结合《治安管理处罚法》、《刑法》方能实现。
  第六十二条 本办法由国务院银行业监督管理机构与国务院民政部门共同负责解释。
  明确本办法的解释权归属于银监会和民政部。
  第六十三条 此前有关慈善信托的相关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
  明确本办法作为新法优先适用。
  但是由于本办法属于部门规章,而根据《慈善法》第50条,《慈善法》未规定的适用《信托法》的有关规定,而事实上本办法诸多规定与《信托法》不符,如何适用?按照该条,似乎应当是是本办法优先于《信托法》。但是根据上位法优于下位法原则及《立法法》第88条,部门规章的效力低于法律,由此应当优先适用《信托法》。造成目前这种尴尬局面的原因是,《慈善法》立法时缺乏通盘考虑,现在想通过《慈善信托管理办法》这一个部门规章来纠错为时已晚。
  第六十四条 省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府民政部门和国务院银行业监督管理机构的省一级派出机构可以按照本办法规定结合当地实际联合制定实施细则,但不得设置或变相设置限制性条件。
  各地实施细则,不得实质设置限制性条件,体现了鼓励慈善的基本态度。
  第六十五条 本办法自印发之日起施行。
  明确了本办法的生效日期。
     (本文作者为百瑞信托博士后科研工作站研究员/清华大学民法博士)
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